O Governo dos Juízes e a Morte da Constituição – Parte Primeira

O Govjus-julgamento-finalerno dos Juízes e a Morte da Constituição

Parte Primeira

 

O Direito Penal é o quarto ato, depois da Criminologia, das Escolas Penais e da Política Criminal, de uma Comédia chamada Ciências Criminais. Não contente, o escritor da Comédia inventa um quinto e sexto atos

Chamados: Processo Penal e Execução Penal.

E, recentemente, na memória do Direito Penal, tem adentrado ao cenário da Comédia, um comediante maior, superior, inatingível: O Julgador, o Juiz, The Batman – O protetor de Gotham. Este sim, sem dúvida, tem escrito páginas hilariantes.

Luciano Nascimento Silva

Parte Primeira

O presente texto que surge em forma de trilogia objetiva construir algumas observações sobre o cataclismo (do grego κατακλυσμός – kataklusmós) que assola a nação tupiniquim e coloca em risco (desaparecimento) um modelo de governança em curso a mais de uma década, o que tem sido divulgado como tragédia política, econômica, jurídica e social. O processo de investigação denominado pelos meios de comunicação social como Lava Jato tem balançado as estruturas da República de Zé Carioca. O cataclismo envolve três questões inequívocas: Direito e Política, alimentadas pelo elemento Moral. E a terceira, ocultada, o Poder. As massas vão às ruas, alimentadas por uma comunicação social de interesses estratégicos e de construção do poder. Por sua vez, o órgão decisório, o espaço forense do Direito, numa política do Delivery tem realizado um serviço de entrega de informações investigativas aos meios de comunicação social com privilégio a um veículo específico, de forma a fomentar um monopólio da construção da verdade.

Diz o filósofo construtivista (Raffaele De Giorgi) e a sua filosofia do não saber, que observar o presente não é fácil, possa ser que quando o façamos o presente já seja passado. E sem observação do presente não há construção do futuro, nem como trazer o futuro para o presente. O momento da juridicidade verde-amarela é “alopoietico” (Marcelo Neves), esse momento não mais reconhece as fronteiras entre Direito, Moral e Política. Não há dúvida de que seu fundamento é totalmente contaminado: o fundamento sem fundamento que constrói fundamento, assim se tem assistido as decisões que fundamentam o Direito não do Direito, mas o Direito da Política e da Moral. Mais ainda, o Direito do Poder, e não apenas o Poder de dizer o Direito.

Às primeiras provocações…

Sempre disseram os Constitucionalistas: o positivismo jurídico morreu. Kelsen está morto. A teoria da dogmática pura se esgotou. O direito formal legalista chegou ao seu fim. As frases sempre foram as mais retumbantes possíveis para declarar o esgotamento daquela teoria que fora edificada no pensamento jurídico a partir do século XIX.

O que será denominado de positivismo jurídico ou juspositivismo (do latim ius positivum ou ius positum) surge na Europa do Século XIX com a ebulição do movimento de codificação do Direito à luz da secularização da sociedade e do reconhecimento da primazia do indivíduo em detrimento das teorias do Direito natural. A decadência desse Direito natural implicou na substituição das normas de caráter teológico por leis estatais da Ratio (razão). Foram escolas protagonistas do positivismo jurídico, p. ex., École de L’exégese (França), Escola Histórica do Direito (Alemanha), bem como autores da construção inglesa como, p. ex., Bentham e Austin. Entretanto, no século XX, aquele que sobressairá será o austríaco Hans Kelsen e sua Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre).

(Pré) Existentemente, paralelamente ou ocultamente ao positivismo jurídico lá estavam os pensamentos (reunião) denominados de Constitucionalismo. Esta reunião de ideias foi traduzida como movimento social, político e jurídico (e para alguns, ideológico). Podem ser apontadas como suas origens, na Inglaterra, a Carta Magna de 1215, Petition of Rights, de 1628, Instrument of Government, de 1654, e Bill of Rights de 1689), e nos Estados Unidos da América do Norte aparecem os nominados “Contratos de Colonização” (Compact – celebrado a bordo do navio Mayflower, em 1620, e as Fundamental Orders of Connecticut, de 1639). Mais ainda, na Declaration of Rights do Estado de Virgínia, de 1776, nas Constituições das ex-colônias britânicas da América do Norte, Constituição da Confederação dos Estados Americanos, de 1781, e, finalmente, pela Constituição da Federação de 1787.

Marcos do constitucionalismo moderno.

Metodologicamente organiza-se o que passará a ser reconhecido como Constituição do Estado nacional. O documento político-jurídico que legitimará o ordenamento jurídico por uma caracterização de normas fundamentais desse próprio corpo jurídico, seria a representação da estrutura e função da normatividade do Direito. Assim o constitucionalismo pode ser traduzido como método de organização do poder (político e jurídico) material. Seu conteúdo traduz uma complexidade jurídica e sociológica, com a negação de um mundo formal e legalista do Direito e a afirmação de um mundo da realização plural e material do Direito.

No primeiro modelo (positivismo jurídico ou juspositivismo), o Legislador é a personagem central no sistema do Direito, sem ele não há Norma, sem esta não há Direito. No segundo (constitucionalismo), o Juiz é a personagem central do sistema do Direito, sem o julgador não há construção plural e material do Direito.

Que presente observamos? Que futuro estamos construindo? Que futuro estamos trazendo para o presente?