PEC 171/1993
O estelionato da redução da maioridade penal
Reeditamos no espaço digital do PORTAL 25HORAS, a trilogia publicada no ano de 2014 sobre a maioridade penal no Direito Penal brasileiro, em função da aprovação, pela CCJ – Comissão de Constituição e Justiça do Congresso Nacional, da PEC 171/1993. A PEC surge com o número correto, que é 171. Todos sabem qual o sentido linguístico do artigo 171 no Código Penal.
A lição construtivista informa que não adianta dar um passo a frente sem realizar uma reflexão sobre o passado. Mais ainda, a construção do futuro sem a análise dos tempos passado e presente é jogar com a metafísica: em caso de sucesso uma maravilha; em caso de fracasso um desastre na construção da civilidade.
Portanto, dar um passo a frente sem reflexão pode significar um passo em direção ao precipício. E quando se estar diante do precipício só há uma alternativa: dar um passo para traz. Países como Alemanha e Espanha que reduziram a maioridade penal estão revendo suas posições e formulando projetos de lei para voltar ao passado.
Abaixo, os 3 textos sobre a maioridade penal no Direito Constitucional e Direito Penal brasileiros que publicamos ano passado na nossa Coluna O Observador, aqui no PORTAL 25HORAS.
A reflexão é um método para se construir futuro, pois este não existe sem a observação em direção ao passado e o que se vive no presente.
Maioridade Penal I – entre a política e o direito
Natura e le sue leggi erano oscure.
“Che Newton sia”, Dio disse, e fu la luce.
ALEXANDER POPE
Tempo Primeiro…
O registro da história explica que Sir. ISSAC NEWTON considerava-se mais um homem de sorte do que de mérito. A interpretação acerca do que seja o mundo pode transportar o homem para outro estágio de civilidade. O mundo não será mundo sem a palavra do homem. A civilidade somente será civilidade depois da comunicação do homem. O homem, portanto, é mundo e civilidade, palavra e comunicação.
Sir. ISSAC NEWTON é considerado um dos formuladores da física moderna, sua teoria da gravidade universal o posicionou entre os principais pensadores da modernidade. Sua teoria revolucionou a mecânica até a aparição de EINSTEIN. O mês é fevereiro, o ano é 1672, surge a publicação de um texto intitulado Nova Teoria sobre a Luz e as Cores, assinado por ISSAC NEWTON. Trata-se da primeira publicação sobre a Teoria da Cor, na qual ISSAC NEWTON abala o mundo científico moderno com a afirmação de que “a luz solar não é, como afirmado até então pela tradição consolidada, simples, homogênea e pura, mas uma mescla heterogênea de todas as cores”. O mundo científico fulmina a afirmação de Sir. ISSAC NEWTON, que se vê obrigado a se retirar (por um longo tempo) da cena pública e do espaço científico.
Daqui de Lecce, região da Puglia, antigo Salentu da Grécia, sul da Itália, assiste-se o verão europeu ir embora e o temor do frio que se avizinha é instaurado. O tema traduzido nas linhas que se seguem e nos próximos 2 (dois) textos é a Maioridade Penal – entre a política e o direito. Este tema ganhou importância na “realidade” sociológica brasileira no início do ano, depois com o julgamento da Ação Penal 470 (Mensalão) e outros escândalos que constroem a pauta nacional ele perdeu sua importância. No entanto, com o desenvolvimento dos acontecimentos o tema voltou à pauta nacional. O tema será debatido aqui no mundo digital doPortal 25 Horas pela metodologia dos tempos (em três tempos), nos próximos textos procurar-se-á discorrer sobre a temática da maioridade penal que, estrategicamente, na ideia brasileira de dominação e civilidade é colocada entre os espaços da Política e do Direito, como se estes fossem homogêneos e não heterogêneos.
O Homem, só o homem consegue (comunicação e civilidade) transformar as fenomenologias: não-sentido em sentido; não-significado em significado, não-importância em importância. Como certa vez escreveu HEINZ VON FOERSTER “… a verdade é a criação de um grande mentiroso…”. Os textos históricos registram que certa vez Sir. ISSAC NEWTON declarou “repensando a minha vida, me parece que fui um menino que corria na praia, observando e recolhendo qualquer visão particularmente lúcida e bem definida, enquanto se estendia o mar definido do conhecimento”. A maioridade penal, a imputação, a infância, a adolescência, a política e o direito, tudo é produto da observação construída pelo Observador. O futuro não tem escolha, ele é o resultado do acumulo de observações formuladas, organizadas e transportadas à Praxis, o futuro é a última vítima não definitiva.
Encontra-se, em cartaz, ai no Brasil, o filme Hannah Arendt. Uma produção cinematográfica que objetiva uma reflexão para além da ideia biográfica e da reunião de fatos históricos. Um filme sobre ideias. Um filme que provoca Observações à luz da história recente. O filme não procura enfocar os dramas de um julgamento no Tribunal (agente, crime e vítima), não tem a pretensão de ressuscitar a idéia do Holocausto, nem tampouco revelar o romance da estudante judia (Hannah Arendt) com seu professor de filosofia (Martin Heidegger), assumidamente partidário das idéias nacionais socialistas trabalhistas alemães (Nazismo).
O papel da teórica social judia (Hannah Arendt) é interpretado por BARBARA SUKOWA, sob a direção da cineasta VON TRATTA. O discurso formulado no filme parte do momento em que HANNAH ARENDT aparece para cobrir o julgamento (em Israel) de ADOLF EICHMAM para a Revista New Yorker. O serviço secreto de Israel havia sequestrado EICHMAM em Buenos Aires com o programa de realizar o julgamento em terras “hebréias”. Explicação: o filme traduz o conflito (primeira parte) da legitimidade de um tribunal que anuncia o julgamento dos atos praticados por EICHMAM no período nazista, mas termina por julgar o NAZISMO. Afinal, o réu já estava condenado.
Em seguida o filme aborda o empirismo de HANNAH ARENDT – que após o julgamento publica um livro (produto de cinco textos inéditos) intitulado Eichmam em Jerusalém – um relato sobre a banalidade do mal – vivido entre a sua consciência e olhar da crítica sobre seus textos. A teórica social, como Observadora, ao invés de demonizar EICHMAM constrói um discurso crítico em apontar a participação de lideranças judias nos acontecimentos que vitimaram o povo judeu. À luz do que assistiu durante o julgamento em Israel, HANNAH ARENDT formula uma comunicação reflexiva, complexa e original acerca das ações humanas radicais e sobre a idéia de violência. Sua interpretação é de que EICHMAM não era um monstro, mas apenas um burocrata que cumpria ordens sem pensar sobre os efeitos e as consequências.
Surge, então, a frase: a banalidade do mal. A violência que nasce das ações dos adolescentes inimputáveis na realidade jurídica brasileira não pode ser interpretada como monstruosidade, as suas práticas não são selvagerias ou barbárie a ponto de provocar o aniquilamento de uma garantia individual, a negação de uma cláusula pétrea normativizada no corpo da Constituição Federal de 1988, que ULISSES GUIMARÃES intitulou de Constituição cidadã. É o momento da’ formulação do pensamento crítico, que os políticos, por um lado, construam discursos racionais à luz de perspectivas futuras; por outro, que os juristas não fechem os olhos a ponto de negar uma interpretação sobre o presente que terá implicações inevitáveis no futuro.
Em seguida, logo abaixo. O tempo segundo da trilogia Maioridade Penal – entre a política e o direito.
Maioridade Penal II – entre a política e o direito
“Non è più facile indicare immediatamente in che consista la natura del concetto, di quanto non si stabilire immediatamente
il concetto di um altro oggeto qualsiasi “
Georg Wilhelm Friedrich HEGEL
Scienza della Logica (Wissenschaf der Logik). Traduzione di Arturo Moni.
Tomo Terzo – Sistema della Logica Soggettiva. Roma-Bari : Editori
Laterza, 1974, p. 5
Tempo Segundo…
A verdade. A mentira. A verdade da mentira. A mentira da verdade. A verdade mentirosa. A mentira verdadeira. Saudades de KELSEN, quanta saudade dos processos comunicativos de construção cognitiva que não buscavam intensificar o dualismo sem sentido (verdadeiro ou falso), a negação em descobrir a verdade e nem identificar a mentira, mas simplesmente construir realidades.
Na observação há sempre um ponto cego. Todo observador tem seu ponto cego. A análise que se faz sobre o princípio da inimputabilidade é sempre à luz do princípio da imputabilidade. Este é o ponto capital, a tradução da observação limitada que não consegue construir o conceito de imputabilidade sem se socorrer do conceito de inimputabilidade. Não se trata de escolher entre qual a idade adequada (aos 10, 12, 14 ou 16 anos) para se construir a norma jurídica infra e constitucional que irá disciplinar o instituto da imputabilidade penal, a escolha para se atribuir responsabilização penal aqueles que praticarem atos previstos no ordenamento jurídico.
Percursos de civilidade…
Que é conhecimento? Que é saber? Que é ciência? A grande tradição lingüístico-comunicativa do Direito Penal – leia-se o pensamento iluminista, moderno e liberal –, ao contrário do que é prolatado, não edificou seus princípios pelas idéias de origem ou fundamento do objeto, mas sim pela idéia de verdade, os princípios representam a rede de verdades do Direito Penal. Mais ainda, de um Direito Penal Constitucional. Nota-se, portanto, o esgotamento deste pensamento quando diante do conflito de suas verdades, ou seja, o conflito entre princípios notadamente em âmbito constitucional, afinal de contas a idéia constitucional é a última sobrevivente de um Direito de matriz liberal.
Faz-se necessário uma atenção maior com a cognitividade e as palavras, portanto, para discorrer seriamente sobre inimputabilidade e imputabilidade, deve-se atentar para a estrutura paradoxal do Direito. Como leciona RAFFAELE DEGIORGI “paradoxal é o direito porque a distinção entre direito e crime começa em si mesmo”. A invenção cognitiva e lingüística, construída pelo observador, do que é nominado crime, por intermédio do instituto da imputabilidade, não representa solução para os problemas produzidos pela comunicação que faz surgir as relações sociais, pelo contrário, a invenção da imputabilidade faz alargar o espaço das problemáticas sociais, das implicações sociais. No entanto, não se pode ocultar que representa o limite cognitivo alcançado pelo Ser nas relações comunicativas, isto é, não se consegue ir além de um dualismo: imput e inimput, é o limite que traduz os processos de civilidade no mundo ocidental. Poder-se-ia dizer que se trata de um dualismo-unitário, pois o conceito construído somente tem sido possível por ser amparo em outro, portanto, assim lecionou HEGEL, a natureza do conceito não está em si mesmo, mas sim em outro, que é imediatamente apontado para legitimar aquele outro. Quer significar que: o conceito só é conceito porque é um conceito de outro conceito.
Maioridade penal. Que é a maioridade penal? Um conceito. Sim. O conceito de maioridade penal só é possível porque é construído à luz do conceito da menoridade penal. Esta dicotomia de responsabilidade e irresponsabilidade penal tem estreitado o espaço com a objetividade de uma autoreprodução construída na base de uma autoreferência de cognitividade reflexiva. No Congresso Nacional existe em tramitação diversas Propostas de Emenda à Constituição (PEC) que têm por finalidade esculpir uma nova redação para o artigo 228 da Magna Carta, todas elas com o intuito de realizar uma redução significativa da maioridade penal para uma nova atribuição de responsabilidade.
Em tramitação no Parlamento pode-se citar: a PEC 18/1999 do Senador ROMERO JUCÁ; as PECs 20/1999 e 03/2001 do ex-Senador JOSÉ ROBERTO ARRUDA; a PEC 26/2002 do ex-Senador IRIS REZENDE; a PEC 90/2003 do Senador MAGNO MALTA; a PEC 09/2004 do Senador PAPALÉO PAES; e, a PEC 26/2007 do Senador EDUARDO AZEREDO. Para além das últimas idéias, recentemente lançadas à comunicação social, do Governador do Estado de São Paulo, GERALDO ALCKMIN.
Na próxima manifestação, logo abaixo, que é o último texto da trilogia Maioridade Penal – entre a política e o direito, crítica a algumas das PECs apresentadas ao Parlamento da República, à luz da idéia de se identificar o quanto de fortaleza existe nas referidas propostas de alteração do artigo 228 da Constituição Federal.
Maioridade Penal III – entre a política e o direito
Scienza e civilità…
É in tempi di disagio econômico come quelli in cui oggi noi viviamo, che si vede molto chiaramente l`intensità delle energie morali che sono vive in un popolo. Speriamo che lo storico futuro, che emetterà um giudizio quando l`Europa
sara politicamente ed economicamente unita, possa dire che nei giorni
nostri la liberta e l`onore di questo continente furono salvati dalle
sue nazioni occidentali, che resistettero in tempi duri alle
tentazioni dell`ódio e dell`opressione.
Albert EINSTEIN
Pensieri degli Anni Dificili (Out of My Later Years). Prefazione di Carlo CASTAGNOLI. Traduzione di Luigi BIANCHI. Torino : Bollati
Boringhieri, 2014, p. 15.
Nessuna verità è dunque più certa, più indipendente da tutte le altre e meno bisognosa di prova di questa: che ogni cosa presente alla conoscenza, quindi titto questo mondo, è soltanto oggetto in rapporto al soggetto, intuizione dell`intuente, in uma parola: rappresentazione.
Arthur SCHOPENHAUER
Il mondo come volontà e rappresentazione (Die Welt als Wille und Vorstellung). Introduzione di Marcella D`ABBIERO. Traduzione di Gian CARLO GIANI. Roma : Grandi Tascabili Economici Newton Editori, 2011.
Tempo Terceiro…
O debate acerca da Maioridade Penal retoma seu desenvolvimento esta semana com sua inclusão na pauta da CCJ – Comissão de Constituição e Justiça do Senado. Estão em pauta (de todas apresentadas) seis PECs – Propostas de Emenda à Constituição (PECs 20/1999, 90/2003, 74 e 83/2011, 21/2013 e PEC 33/2012), que recebe como relator o Senador RICARDO FERRAÇO.
Estas são as últimas expressões (tempos primeiro, segundo e terceiro) sobre o movimento comunicativo crescente na sociologia político-jurídica brasileira acerca do processo decisório sobre a exigência e necessidade (ou não) de revisão do instituto jurídico da Maioridade Penal. A idéia de reforma sobre o instituto da imputabilidade penal consagrado na Constituição Federal de 1988 que recepcionou a regra infra do Código Penal brasileiro de 1940, regra esta inserida pela reforma da Parte Geral em 1984.
O texto de caráter de uma trilogia foi inaugurado (tempo primeiro) com a idéia de homem e civilidade com recurso aos pensamentos de Sir. ISSAC NEWTON, bem como às idéias sobre a formulação da Verdade da pena de HEINZ VON FOERSTE, esta como produto da interpretação construída pelo Observador. Para exemplificação citou-se o filme HANNAH ARENDT (à época em cartaz no circuito nacional) na passagem referente ao julgamento de ADOLF EICHMAM em Jerusalém (vide textos anteriores).
Na aparição seguinte (tempo segundo) foi abordada a questão cognitiva de que somente é possível a construção de um conceito com base noutro conceito, conforme sustentado por GEORG WILHELM FRIEDRICH HEGEL nas suas letras sobre Ciência da Lógica. E a idéia de que em toda Observação (HEINZ VON FOERSTE e NIKLAS LUHMANN) há sempre um ponto cego, isto é, o Observador não observa tudo, portanto, ao se falar de imputabilidade recorre-se primeiramente ao conceito de inimputabilidade. Daí as indagações irrenunciáveis: Que é conhecimento? Que é saber? Que é ciência? Recorreu-se à denúncia realizada por RAFFAELE DE GIORGI quanto à estrutura paradoxal do Direito, quanto a sua ausência de base teórica para solucionar as problemáticas produzidas pelo sistema social (Sociedade). Para finalmente colocar em discussão de forma séria – não demagógica, utilitarista, moralista ou hipócrita – a questão da Maioridade Penal no cenário jurídico brasileiro, à luz das PECs – Propostas de Emenda à Constituição, que tramitam no Congresso Nacional.
Parte Final…
O debate da Maioridade Penal faz surgir, no Direito brasileiro, com as PECs – Propostas de Emenda à Constituição, um novo e existente paradoxo, qual seja, a cláusula constitucional da Maioridade Penal figura no rol das garantias individuais ou direitos fundamentais do homem livre (cláusula pétrea), portanto, as PECs em tramitação no Parlamento são todas inconstitucionais, à luz do que determina o artigo 60, §4°, inciso IV, da Constituição Federal de 1988. A questão é disciplinada no âmbito do Direito da criança e adolescente, conforme previsão infraconstitucional trazida pela Lei n° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
O artigo 228 da Constituição Federal de 1988 prescreve: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. A previsão infra do Código Penal, artigo 27, inserida quando da reforma do diploma em 1984, prescreve que: “Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”. O sentido jurídico, portanto, da previsão normativa, tanto infra quanto constitucional, é o de que a matéria será regida pela legislação extravagante, assumida na Lei n° 8.069/90, que é o Estatuto da Criança e do Adolescente, que surgiu para regulamentar o artigo 228 da Constituição à luz de tratados e convenções internacionais de proteção integral à criança e ao adolescente.
Dentre todas as PECs existentes, pode-se citar algumas em tramitação no Congresso Nacional (PEC 18/1999 do Senador ROMERO JUCÁ; PECs 20/1999 e 03/2001 do ex-Senador JOSÉ ROBERTO ARRUDA; PEC 26/2002 do ex-Senador IRIS REZENDE; a PEC 90/2003 do Senador MAGNO MALTA; a PEC 09/2004 do Senador PAPALÉO PAES; a PEC 26/2007 do Ex-Senador EDUARDO AZEREDO, a PEC 33/2012 do Senador ALOYSIO NUNES FERREIRA etc), que à luz da prescrição normativa do artigo 60, §4°, inciso IV, da Constituição Federal, são todas inconstitucionais, como prevê o dispositivo: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (…) os direitos e garantias individuais”. A previsão constitucional representa uma regra normativa de limitação ao poder de revisão da Carta pelo Legislador reformador, uma limitação jurídica ao poder da democracia representativa, para uma preservação dos direitos e garantias individuais.
Embora a previsão não esteja no âmbito do artigo 5°, a regra do artigo 228 traduz-se por uma natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, como parte de um todo regime jurídico constitucional de limitação à intervenção do Estado. A previsão normativa estampa o princípio constitucional de proteção especial (criança e adolescente). A Lei n° 8.069/90 traz as previsões quanto à aplicação de medidas sócio-educativas quando da prática de atos infracionais equiparados a crime por parte daqueles menores de 18 anos. O artigo 112 da Lei n° 8.069/90 versa sobre as medidas sócio-educativas de caráter: a) semi-aberto; b) internação, que aplicadas eficientemente fazem surgir efeitos que substituem o caráter estigamatizante das penas privativas de liberdade em regime fechado ou semi-aberto. A aplicação dessas medidas sócio-educativas deve ser uma tarefa compartilhada conjuntamente pelo Poder Judiciário, Ministério Público e Poder Executivo em parceria com as Organizações Não-Governamentais. Aqui sim, está a questão fundamental. O comprometimento de todos os órgãos em assumir suas responsabilidades de Estado e Sociedade.
A Descrição do conteúdo de algumas das PECs em tramitação no Senado da República
Maioridade Penal
PEC 18/1999 – Senador ROMERO JUCA
Altera a redação do artigo 228 da CF/88
“Art. 228 (…) Paragráfo único. Nos crimes contra à vida, ou o patrimônio cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa são penalmente inimputáveis apenas os menores de dezesseis anos, sujeitos às normas da legislação especial”.
PEC 20/1999 – Ex-Senador JOSÉ ROBERTO ARRUDA
Altera o artigo 228 da Constituição Federal, reduzindo para 16 (dezesseis) anos a idade para imputabilidade penal.
“Art. 228 (…) São penalmente inimputáveis os menores de dezesseis anos, sujeitos às normas da legislação especial. Parágrafo único. Os menores de dezoito anos e maiores de dezesseis anos são penalmente imputáveis quando constatado seu amadurecimento intelectual e emocional, na forma da lei”.
PEC 03/2011 – Ex;Senador JOSÉ ROBERTO ARRUDA
Altera o artigo 228 da Constituição Federal, reduzindo para 16 (dezesseis) anos a idade para imputabilidade penal.
“Art. 228 (…) São penalmente inimputáveis os menores de dezesseis anos, sujeitos às normas da legislação especial. Parágrafo único. Os menores de dezoito anos e maiores de dezesseis anos são penalmente imputáveis na hipótese de reiteração ou reincidência em ato infracional e quando constatado seu amadurecimento intelectual e emocional, na forma lei”.
PEC 26/2002 – ex-Senador IRIS REZENDE
Altera o artigo 228 da Constituição Federal, para reduzir a idade prevista para a imputabilidade penal, nas condições que estabelece.
“Artigo 228, (…). Parágrafo único. Os menores de dezoito anos e maiores de dezesseis anos responderão pela prática de crime hediondo ou contra à vida, na forma da lei, que exigirá laudo técnico, elaborado por junta nomeada pelo Juiz, para atestar se o agente, à época dos fatos, tinha capacidade de entender o caráter ilícito de seu ato”.
PEC 90/2003 – Senador MAGNO MALTA
Inclui parágrafo único no artigo 228, da Constituição Federal, para considerar penalmente imputáveis os maiores de treze anos que tenham praticado crimes definidos como hediondos.
“Art. 228, (…). Parágrafo único. Os menores de dezoito anos e maiores de treze anos que tenham praticado crimes definidos como hediondos são penalmente imputáveis”.
PEC 09/2004 – Senador PAPALÉO PAES
Acrescenta parágrafo ao artigo 228 da Constituição Federal, para determinar a imputabilidade penal quando o menor apresentar idade psicológica igual ou superior a dezoito anos.
“Art. 228, (…). Parágrafo único. Nos casos de crimes hediondos ou lesão corporal de natureza grave, são imputáveis os menores que apresentarem idade psicológica igual ou superior a dezoito anos, sendo capazes de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
PEC 26/2007 – Ex-Senador EDUARDO AZEREDO
Altera o art. 228 da Constituição Federal, para prever a imputabilidade do menor com mais de dezesseis anos de idade, na hipótese que especifica, com redução de pena.
“Art. 228, (…). Parágrafo único. Não se aplica o disposto, no caput deste artigo, se o menor de dezoito anos, já tendo completado dezesseis anos, revelar suficiente desenvolvimento mental para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento, caso em que a pena aplicável poderá ser diminuída em até dois terços”.
Em forma objetiva, todas as PECs acima descritas, à luz dos respectivos conteúdos, em uma única palavra, são: inconstitucionais. Deve-se dizer, portanto, que antes da realização de qualquer debate sobre a redução da maioridade penal, o Legislador reformador deve se preocupar com a realização material do preceito esculpido no artigo 227, da Constituição Federal de 1988, que diz: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, á educação, ao lazer, á profissionalização, á cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e á convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Dispositivo constitucional que está reproduzido no conteúdo do artigo 4°, da Lei n° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
A título de conclusão da trilogia supra, expressões de representação do pensamento do Observador (autor) sobre à matéria: o Legislador constituinte estabeleceu no corpo constitucional dispositivos de limitação revisional ao Legislador reformador. Caso pretenda-se, como se constata pelas PECs acima indicadas, reformar o instituto da imputabilidade penal por uma política legislativa de redução da Maioridade Penal, que o Congresso Nacional chegue á conclusão de que a Constituição Federal de 1988 sofre de uma exigência e necessidade de reforma, por parte do corpo social (o povo), que só encontra uma legitimidade: a extinção do diploma constitucional, com a conseqüente convocação de uma nova Assembléia Constituinte, que esta sim terá a legitimidade política, jurídica e social para realizar a reforma do instituto da imputabilidade penal no direito brasileiro.